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Edición #4866 |  Ecuador, sábado, 22 de septiembre de 2018 |  Ver Ediciones Anteriores
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Inaudito: CONARTEL pediría a Presidente Correa que no sancione la corrupción de frecuencias de Radio y Tv de Ecuador

2009-06-23 20:46:47
Documentos
4274

Ayuda Memoria del Consejo revela que se busca impunidad para quienes se repartieron bienes del estado

La Comisión Auditora de Frecuencias, que señaló la existencia de delitos y actos irregulares en más de 500 concesionarios de frecuencias de Radio y Tv de Ecuador, podría ver que su trabajo se anule y que sus denuncias queden en la impunidad por un informe del Consejo Nacional de Radio y Televisión (CONARTEL) enviado al Presidente de la República, en el cual le exponen una serie de conceptos que en definitiva proponen que no se sancione a estos casos escandalosos de corrupción en los medios de comunicación, desconociendo la legalidad y el valor constitucional de esta auditoría. Por considerar de alta importancia para los lectores de Ecuadorinmediato.com, procedemos a entregar el ayuda memoria de dicho informe del Consejo, que nos fuera facilitado por la Comisión Auditora.
El citado documento es una copia del original, que fuera entregado por la Presidencia de Ecuador a la Comisión Auditora de Frencuencias, y su texto ha sido respetado por nuestra edición:

AYUDA MEMORIA COMISIÓN AUDITORA DE FRECUENCIAS
COMPETENCIA DE LA COMISIÓN AUDITORA DE FRECUENCIAS

Constitución de la República del Ecuador

Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.

Conclusión

• Esta Comisión no tiene competencia expresa ni constitucional ni legal para emitir recomendaciones que impliquen la reversión de frecuencias. *

ILEGAL INTEGRACIÓN DEL CONARTEL

La Comisión manifiesta que "Todas las decisiones o resoluciones del CONARTEL adoptadas con ilegal conformación de dicho órgano, puesto que participaron personas que la Constitución prohibía son nulas de pleno derecho por haber sido aprobadas por un órganos constituido ilegalmente".

Hasta antes del oficio 4581 de 07 de noviembre de 2008 y 5565 de 05 de enero de 2009, estuvo vigente el pronunciamiento del Procurador en oficio que acoge el fallo del Tribunal Constitucional respecto de la conformación de la Corporación Aduanera y ordena que se aplique para el CONARTEL, por cuanto los representantes de AER y ACTVE, representaban a gremios colectivos.

INOBSERVANCIA DE LA PRELACIÓN CRONOLÓGICA EN LA ATENCIÓN DE SOLICITUDES DE FRECUENCIAS

No existe norma legal expresa que disponga que se otorgue la concesión en orden cronológico y por el contrario la norma constitucional ordena:

Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:

3. La creación de medios de comunicación social, y al acceso en igualdad de condiciones al uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, y a bandas libres para la explotación de redes inalámbricas.

Por ejemplo si un delincuente solicita con fecha primero de enero, y un ciudadano ilustre solicita un día después y ambos cumplen con los requisitos y con los informes favorables, ¿corresponde otorgar un medio de comunicación al delincuente?

TRANSFERENCIAS DIRECTAS DE CONCESIONES Y/O VÍA DEVOLUCIÓN CONCESIÓN

• El espectro radioelétrico es de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado, por lo que nunca se puede transferir las frecuencias.

• Según el diccionario jurídico de Cabanellas, la transferencia se define como "Entrega, cesión, traspaso, enajenación y transmisión de la propiedad"

• El artículo 247 de la Constitución de 1998 prohibió la transferencia de las concesiones.

• El artículo 18 de la Ley de Radiodifusión y Televisión1, prevé el procedimiento para transferir el derecho sobre la frecuencia, este artículo nunca fue declarado inconstitucional.

• Existen 133 casos que utilizaron este mecanismo, dispuesto y reglado por el propio Estado, a través del CONARTEL, al que se sometieron los concesionarios,

• El CONARTEL no tiene competencia expresa para autorizar transferencia pero si para aceptar renuncias voluntarias y otorgar concesiones.

Art. 67.- La concesión de canal o frecuencia para ¡a 'instalación y funcionamiento de una estación de radiodifusión y televisión, termina:

b) Por voluntad del concesionario

Art. 2.- El Estado, a través del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (CONARTEL), otorgará frecuencias o canales para radiodifusión y televisión, así como regulará y autorizará estos servicios en todo el territorio nacional...

• Existe desigualdad entre las personas jurídicas con las personas naturales, por cuanto las personas jurídicas transferirían su concesión con la sola cesión de acciones o participaciones, mientras la persona natural solo debe morirse para tal efecto.

• Este mecanismo operó de la siguiente manera, del que se evidencia, que no hay relación bilateral, sino que interviene el Estado en ejercicio de sus atribuciones:

ESTADO

CONCESIONARIO                           COMPRADOR DE EQUIPOS
Vendedor de equipos'                       Nuevo concesionario

• La actual Constitución de la República, no prohibe la transferencia, por lo que el artículo 18 de la Ley de Radiodifusión y Televisión estaría vigente y tendríaeficacia jurídica.

PRÓRROGA DE PLAZOS

Existe base jurídica y esta es el artículo 19 de la LRTV ordena que todo nuevo contrato de concesión de frecuencia para estación de radiodifusión o televisión o de transferencia de la concesión, deberá celebrarse por escritura pública entre el Superintendente de Telecomunicación y el concesionario, previa resolución favorable del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión.

El Superintendente estará obligado a otorgar dicha escritura previo el cumplimiento de los requisitos legales y técnicos en el término de quince días de autorizada la concesión o transferencia, a menos que el Consejo amplíe dicho término por causas de fuerza mayor.

1 Art. 18 de la LRTV.- El concesionario podrá transferir su derecho sobre la frecuencia únicamente en el caso de venta de la respectiva estación y previa autorización de la Superintendencia de Telecomunicaciones. En este caso. el comprador deberá renovar la concesión, ateniéndose a los requisitos determinados por esta Ley y los Reglamentos.

El concesionario que no hubiere podido utilizar una frecuencia de acuerdo al contrato y a las normas legales y reglamentarias, no podrá transferir a otra persona su derecho sobre ella y la frecuencia revertirá al Estado.

Se presume que toda venta de una estación de radiodifusión o televisión conlleva la transferencia de los derechos sobre el canal o canales con que estaba operando, siempre que estos hubieren sido concedidos en forma legal y que la concesión se hallare vigente.

De no cumplirse estos requisitos, la Superintendencia de Telecomunicaciones no autorizará la venta, y, si de hecho se llevare a cabo sin su consentimiento, la frecuencia revertirá, sin otro requisito al Estado.

Conforme al procedimiento que se utiliza, es imposible firmar el contrato en 15 días, porque solo en la publicación por la prensa, siempre y cuando en el mejor de los casos, se notificaba el mismo día de la resolución y ese mismo día se publicaba en el periódico, entonces había que esperar 15 días para que nadie impugne, ¿Qué pasaba si impugnaban?, además se debía considerar trámites burocráticos en SUPERTEL, CONARTEL, Colegio de Notarios y notarías, así como el cumplimiento de pagos por derecho de concesión, garantía, arrendamiento de lote y compra de equipos que por lógica únicamente se lo puede hacer solo cuando se tenga la autorización del CONARTEL, es decir en el término de 15 días era imposible firmar el contrato, tanto mas que el artículo 9 de la LRTV dispone en el párrafo tercero que:

- Para el otorgamiento de la concesión, el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión anunciará la realización de este trámite por uno de los periódicos de mayor circulación de Quito y Guayaquil y por el de la localidad en donde funcionará la estación, si lo hubiere, a costa del peticionario, con el objeto de que, en el plazo de quince días contados a partir de la publicación, cualquier persona pueda impugnar, conforme a la Lev, dicha concesión.

El artículo 18 del Reglamento General a la Ley de Radiodifusión y Televisión ordena:

Art. 18.- El término para que el solicitante tramite y suscriba el contrato de concesión, será de quince días contados a partir de la fecha en que el Consejo autorizó la concesión, para lo cual la Superintendencia de Telecomunicaciones emitirá ¡a correspondiente comunicación. Transcurrido este tiempo el CONARTEL procederá a anular el trámite de solicitud de concesión, lo cual será
notificado por escrito al interesado.

En la actualidad los contratos de concesión se encuentran firmados y por tanto son concesiones perfectas, por lo que no existe base jurídica para terminarlas, ya que el Reglamento ordena anular el trámite de solicitud de concesión.

CAMBIOS DE OPERACIÓN DE MATRICES A REPETIDORAS

La Ley de Radiodifusión y Televisión de 1975 fue reformada en 1995, por lo que muchas de sus normas resultan técnicamente obsoletas, no prevén modalidades de operación tecnológicas actualizadas.

• El artículo 2 de la LRTV atribuye al CONARTEL competencia expresa para regular los servicios de radio y tv a nivel nacional.

• El artículo 10.2 habilita este cambio expresamente (artículo no analizado por la
Comisión Auditora de Frecuencias):

Total o parcialmente, y de manera permanente u ocasional, las estaciones de
radiodifusión y/o televisión, de propiedad de un mismo concesionario o de varios de
ellos, puede constituir sistemas locales, regionales o nacionales, cualesquiera sean las
modalidades de asociación, para producir y/o transmitir una misma o variable
programación.

• El concesionario A que tenía matriz o repetidora solicitó el cambio de forma de
operación a favor de si mismo. (BONITA, PLANETA, CARACOL, etc)

ESTADO

CONCESIONARIO A                            CONCESIONARIO A
Devuelve matriz o repetidora              Autoriza matriz o repetidora

La base jurídica que utiliza la Comisión es inaplicable, por cuanto el artículo 27 de la Ley de Radiodifusión y Televisión, se encuentra en el capítulo DE LAS INSTALACIONES, y dice:

Art. 27.- Toda radiodifusora o televisora debe ceñirse a las cláusulas del contrato y a las normas técnicas, legales y reglamentarias correspondientes.

Cualquier modificación de carácter técnico debe ser autorizada por la Superintendencia de Telecomunicaciones. Si se hiciere sin su consentimiento, éste multará al concesionario y suspenderá la instalación, hasta comprobar la posibilidad técnica de autorizar la modificación.

Esta suspensión no podrá exceder de un año, vencido el cual, si no se ha superado el problema, los canales concedidos revertirán al Estado.

Si la modificación que se solicita afecta a la esencia del contrato, el concesionario estará obligado a la celebración de uno nuevo, siempre que sea legal y técnicamente posible.

Asi mismo, el artículo 29 del Reglamento General se aplica exclusivamente para el caso en que no se instaló dentro del año luego de suscribir el contrato de concesión, y dice:

Art. 29.- El concesionario notificará por escrito a la Superintendencia de Telecomunicaciones la fecha de inicio de emisiones de prueba de la estación, por lo menos con 15 días de anticipación. La Superintendencia de Telecomunicaciones realizará las inspecciones y comprobación técnica necesarias para determinar las características de instalación y operación de la estación. De no existir observación alguna al respecto solicitará al concesionario el título de propiedad de los equipos y una vez presentado procederá a la devolución de la correspondiente garantía.

De no haberse dado cumplimiento a las características técnicas estipuladas en el contrato, la Superintendencia de Telecomunicaciones concederá el plazo de hasta noventa días para que rea/ice las respectivas correcciones. Caso contrario y una vez vencido el nuevo plazo concedido, el CONARTEL declarará el incumplimiento de las obligaciones contractuales mediante la terminación del contrato que constará en una comunicación escrita y ejecutará la garantía rendida, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones,

Es decir usan normas que se aplican y se refieren a otras circunstancias.

Tanto la repetidora como la estación matriz en una misma ciudad, tienen la misma cobertura, es decir no hay ni cambio de zona ni mayor cobertura, por tanto no existe vulneración del contrato, como manifiesta la Comisión, y se pretende hacer creer que se ha cambiado de matriz a repetidora o viceversa sin autorización, cuando fue el CONARTEL el que autorizó por lo que existen contratos suscritos debidamente.

CONCESIONES SIN INFORMES TÉCNICOS PREVIOS O CON INFORMES NEGATIVOS DE SUPERTEL

El artículo 14 del Reglamento General de la Ley de Radiodifusión y Televisión: El CONARTEL previo informe de! Superintendente de Telecomunicaciones, resolverá sobre la concesión o negativa de una frecuencia.

Si bien es cierto, la norma únicamente habla de informes previos, pero debe entenderse que para la concesión debieron existir informes favorables.

Hay que señalar que existieron pedidos de una frecuencia de potencia normal que por falta de frecuencias se les otorgó frecuencias de baja potencia, por lo que se autorizaron concesiones sin informes previos para tal efecto.

Adicionalmente, hay que considerar que la propia Contraloría ordena a ser estrictamente legalistas, y el pretender creer que la concesión es perfecta con la sola resolución, sería crear un precedente nefasto y contradecir el artículo 19 de la Ley de Radiodifusión y Televisión, que dispone que la escritura de concesión tiene vigencia desde su inscripción en el registro que para el efecto lleva la Superintendencia de Telecomunicaciones.

DERECHOS SUBJETIVOS DECLARADOS

Existe limitación de la facultad revocatoria cuando los actos declaran derechos subjetivos o situaciones favorables para los administrados, es decir actos administrativos estables que no pueden revocarse, que tienen su sustento en el principio de seguridad jurídica.2

Tiene especial trascendencia en Derecho el principio de buena fe, por lo que no se puede por elemental justicia, que de la torpeza de la administración pueda seguirse un perjuicio para el administrado de buena fe, pues en esta situación el principio de responsabilidad exige que la administración asuma las consecuencias de su obrar.

La Constitución de la República ordena:

Art. 84. - ...En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni ios actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución,

En el mismo sentido, el artículo 96 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva ordena que bajo ningún concepto los administrados podrán ser perjudicados por los errores u omisiones cometidos por los organismos y entidades sometidos a este estatuto en los respectivos procedimientos administrativos, especialmente cuando dichos errores u omisiones se refieran a trámites, autorizaciones o informes que dichas entidades u organismos conocían, o debían conocer, que debían ser solicitados o llevados a cabo.

CONCLUSIÓN GENERAL

El Artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador ordena:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

(...)

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

(...)

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

(...)

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por ¡a misma causa y materia. Los
casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

De lo anterior se desprende que no podría auditarse ni someter a un nuevo proceso de juzgamiento, a los actos juzgados y/o auditados como son los casos inmersos en el informe de auditoría de la Contraloría General del Estado, que auditó hasta el 31 de 2 Constitución:

Art. 82.- El derecho a ¡a segundad jurídica se fundamenta en el respeto a ¡a Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por tas autoridades competentes.

Manteniendo estrictamente el principio de legalidad, la Comisión auditora, no tiene competencia para emitir recomendaciones que soliciten la reversión, por tres motivos básicamente:

• Existen causales para terminar las concesiones establecidas en la Ley de Radiodifusión y Televisión (Art. 67)

• El único organismo con competencia para cancelar las concesiones es el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (Artículo innumerado quinto agregado al artículo 5 de la Ley de Radiodifusión y Televisión)

• Las recomendaciones con carácter obligatorio son las emitidas por la Contraloría General del Estado (Artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraioría)

POSIBLE SOLUCIÓN

Lo que se podría estudiar respecto de posibles reversiones, que no ha sido analizado, ni auditado y que si consta expresamente en las atribuciones de la Comisión, es lo referente a la  determinación de la existencia de monopolios u oligopolios directos o indirectos en el uso de las frecuencias; y, las entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su Directorio y accionistas que mantienen participación en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social.

Hay que señalar que esto también nos enruta un nuevo problema porque no tenemos una Ley Antimonopolios que defina legalmente que es un monopolio, cuando se produce, cuando existe concentración en este caso de frecuencias, etc. por lo que sería audaz entrar a identificar cuando existe un monopolio que deba ser desintegrado.

Es necesario aclarar que existen varias recomendaciones que si se pueden aplicar porque están conformes a derecho, es decir recomendaciones sobre nuevas normas técnicas y jurídicas, que ayudarán a regular el sector, esto para poner en consideración del Legislativo para la redacción de la nueva Ley de Radio y Televisión, en donde además se pudiera a través de disposiciones transitorias establecer una fecha perentoria para dar por terminados todos los contratos de concesión para de esta manera, en base a la nueva Ley, volver a concesionar y así reordenar el espectro.

A mi juicio actualmente lo que se debería hacer con el informe es buscar indicios que permitan, por el canal y el organismo pertinente, establecer responsabilidades personales de los funcionarios que en su momento actuaron como miembros del Consejo y se favorecieron a sí mismos o a terceros con el otorgamiento de concesiones o la implementación de procedimientos que actualmente son cuestionados.

Si revertimos en base a las recomendaciones de la Comisión, las cuales desconocen totalmente disposiciones legales expresas así como también los procedimientos establecidos en la Ley, a mas de no ser vinculantes, estaríamos cometiendo una irregularidad para intentar solucionar otra, solo que la consecuencia que esto traería sería un sinnúmero de demandas en contra del Estado por haber terminado contratos legalmente suscritos sin que exista causa de ley para aquello. Creo que mas que atacar a los procedimientos se deben de atacar a los funcionarios. Recordemos que el delito de peculado no prescribe. Se deben de tomar medidas, si, pero en estricto derecho y midiendo los riesgos.

* EL SUBRAYADO Y EL TEXTO EN NEGRILLAS ES NUESTRO EI.COM

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